동업기업과세특례 적용법인은 적격 집합투자기구여야 하는가?

현행(2020년 기준) 법령상 동업기업과세특례를 적용하고 있는 사모투자전문회사의 거주자인 투자자가 배분받는 상장주식의 매매차익은 비과세로 처리하고 있는데 이 때 사모투자전문회사가 꼭 적격 집합투자기구여야 하는가? 가 궁금해졌다.

 

세법상 적격집합투자기구란 아래 3가지 요건을 모두 갖추어야 한다(소법령 제26조의2 제1항 참고)

1. 자본시장법에 의한 집합투자기구

2. 집합투자기구의 설정일로부터 매년 1회 이상 결산하여 분배하여야 함.

3. 금전으로 위탁받아 금전으로 환급할 것.

 

기존에 사용하고 있던 논리는 사모투자전문회사가 적격집합투자기구에 해당하므로 소득세법 시행령 제26조의2 제4항에 따라 국내 증권시장 상장증권에서 발생하는 손익은 과세대상 소득에서 제외한다는 것이었다.

 

그럼 적격집합투자기구가 아닌 사모투자전문회사는 이 규정을 적용받지 못하여 상장주식에서 발생하는 손익이 과세되는 것일까?

 

소득세법 시행령 제26조의2 제3항에 따르면 적격집합투자기구 요건을 충족하지 않는 투자신탁ㆍ투자조합ㆍ투자익명조합으로부터의 이익은 신탁의 이익으로 본다. 소득의 내용별로 구분하여 이익으로 보는 것이다. 비적격집합투자기구에서 발생한 소득이 이자소득이면 투자자도 이자소득으로, 배당소득이면 투자자도 배당소득이 발생한 것으로 보는 것이다. 다만, 경영에 참여하지 않고 투자만 하는 출자공동사업자가 받는 이익은 배당소득으로 과세된다.

투자회사ㆍ투자유한회사ㆍ투자합자회사 및 동업기업과세특례를 적용받지 않는 경영참여형 사모집합투자기구로부터의 이익은 배당소득으로 보아 과세한다. 

 

동업기업과세특례를 적용받는 사모투자전문회사에 대한 언급은 법령상에는 없다. 그렇지만 동업기업과세특례제도 자체가 각 동업자를 거주자ㆍ비거주자ㆍ내국법인ㆍ외국법인군으로 나누어 각 '군'에 맞는 법을 적용하여 소득의 내용에 따라 구분하여 귀속하되, 투자만 하는 수동적동업자의 경우에는 소득의 원천과 관계없이 소득의 내용에 따라 구분한 뒤 배당소득으로 귀속하는 것이다.

 

소득의 원천별로 구분하는 것이라면, 거주자는 소득세법을 준용하여 소득을 배분받으므로 소득세법 중 양도소득은 대주주 양도분과 장외거래만 과세되므로 이에 해당하지 않는 매매차익은 과세되지 않는다. 따라서 동업기업과세특례를 적용하고 있는 사모투자전문회사의 거주자인 투자자가 배분받는 상장주식 매매차익은 비과세로 처리하고 있는 현재 처리를 그대로 유지해도 문제 없을 것으로 결론 내렸다.

 

But, 2020년 6월 25일에 기획재정부에서 발표한 "금융투자 활성화 및 과세합리화를 위한 금융세제 선진화 추진 방향"에 따르면 2023년부터 소액주주 상장주식 매매차익도 과세 예정이며, 2022년부터 집합투자기구 과세체계의 변경이 예정되어 있어 이에 대한 추가적인 검토도 필요할 것으로 보인다.

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소득세법 시행령 제26조의 2 【집합투자기구의 범위 등】 (2010. 2. 18. 제목개정)

① 법 제17조 제1항 제5호에서 “대통령령으로 정하는 집합투자기구”란 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 집합투자기구를 말한다. (2010. 2. 18. 개정)

1. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 집합투자기구(같은 법 제251조에 따른 보험회사의 특별계정은 제외하되, 금전의 신탁으로서 원본을 보전하는 것을 포함한다. 이하 “집합투자기구”라 한다)일 것 (2010. 2. 18. 개정)

2. 해당 집합투자기구의 설정일부터 매년 1회 이상 결산ㆍ분배할 것. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익금은 분배를 유보할 수 있으며, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제242조에 따른 이익금이 0보다 적은 경우에도 분배를 유보할 수 있다(같은 법 제9조 제22항에 따른 집합투자규약에서 정하는 경우에 한정한다). (2010. 2. 18. 개정)

가. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제234조에 따른 상장지수집합투자기구가 지수 구성종목을 교체하거나 파생상품에 투자함에 따라 계산되는 이익 (2010. 2. 18. 개정)

나. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제238조에 따라 평가한 집합투자재산의 평가이익 (2010. 2. 18. 개정)

다. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제240조 제1항의 회계처리기준에 따른 집합투자재산의 매매이익 (2016. 2. 17. 신설)

3. 금전으로 위탁받아 금전으로 환급할 것(금전 외의 자산으로 위탁받아 환급하는 경우로서 해당 위탁가액과 환급가액이 모두 금전으로 표시된 것을 포함한다) (2010. 2. 18. 개정)

② 제1항을 적용할 때 국외에서 설정된 집합투자기구는 제1항 각 호의 요건을 갖추지 아니하는 경우에도 제1항에 따른 집합투자기구로 본다. (2013. 2. 15. 개정)

③ 집합투자기구가 제1항 각 호의 요건을 갖추지 아니하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 과세한다. (2010. 2. 18. 개정)

1. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제18항에 따른 투자신탁ㆍ투자조합ㆍ투자익명조합으로부터의 이익은 법 제4조 제2항(*1)에 따른 집합투자기구 외의 신탁의 이익으로 보아 과세한다. (2010. 2. 18. 개정)

2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제18항에 따른 투자회사ㆍ투자유한회사ㆍ투자합자회사 및 같은 조 제19항 제1호에 따른 경영참여형 사모집합투자기구(「조세특례제한법」 제100조의 15에 따른 동업기업과세특례를 적용받지 않는 경우에 한정한다)로부터의 이익은 법 제17조 제1항 제1호의 배당 및 분배금으로 보아 과세한다. (2015. 10. 23. 개정 ; 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙)

④ 제1항에 따른 집합투자기구로부터의 이익(이하 “집합투자기구로부터의 이익”이라 한다)에는 집합투자기구가 직접 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제21항에 따른 집합투자증권에 투자하여 취득한 증권(제26조의 3 제1항 제2호 본문에 따른 상장지수증권에 투자한 경우에는 그 상장지수증권의 지수를 구성하는 기초자산에 해당하는 증권을 말한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증권 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 장내파생상품(이하 “장내파생상품”이라 한다)의 거래나 평가로 발생한 손익을 포함하지 아니한다. 다만, 비거주자 또는 외국법인이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제19항 제2호에 따른 전문투자형 사모집합투자기구나 「조세특례제한법」 제100조의 15에 따른 동업기업과세특례를 적용받지 아니하는 경영참여형 사모집합투자기구를 통하여 취득한 주식 또는 출자증권[「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제8조의 2 제4항 제1호에 따른 증권시장(이하 “증권시장”이라 한다)에 상장된 주식 또는 출자증권으로서 양도일이 속하는 연도와 그 직전 5년의 기간 중 그 주식 또는 출자증권을 발행한 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 경우에 한정한다]의 거래로 발생한 손익은 그러하지 아니하다. (2018. 2. 13. 개정)

1. 증권시장에 상장된 증권(다음 각 목의 것은 제외한다. 이하 이 항에서 같다) (2010. 2. 18. 개정)

가. 법 제46조 제1항에 따른 채권등 (2010. 2. 18. 개정)

나. 외국 법령에 따라 설립된 외국 집합투자기구의 주식 또는 수익증권 (2010. 2. 18. 개정)

2. 「벤처기업육성에 관한 특별조치법」에 따른 벤처기업의 주식 또는 출자지분 (2010. 2. 18. 개정)

3. 제1호의 증권을 대상으로 하는 장내파생상품 (2010. 2. 18. 개정)

 

(*1) 소득세법 제4조 【소득의 구분】

② 제1항에 따른 소득을 구분할 때 제17조 제1항 제5호에 따른 집합투자기구 외의 신탁(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제251조에 따른 집합투자업겸영보험회사의 특별계정은 제외한다)의 이익은 「신탁법」 제2조에 따라 수탁자에게 이전되거나 그 밖에 처분된 재산권에서 발생하는 소득의 내용별로 구분한다.

 

소득세법 제94조 【양도소득의 범위】

① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. (2009. 12. 31. 개정)

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주식등의 양도로 발생하는 소득 (2016. 12. 20. 개정)

가. 주권상장법인의 주식등으로서 다음의 어느 하나에 해당하는 주식등 (2016. 12. 20. 개정)

1) 소유주식의 비율ㆍ시가총액 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 주권상장법인의 대주주가 양도하는 주식등 (2016. 12. 20. 개정)

2) 1)에 따른 대주주에 해당하지 아니하는 자가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 증권시장(이하 “증권시장”이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 주식등. 다만, 「상법」 제360조의 2 및 제360조의 15에 따른 주식의 포괄적 교환ㆍ이전 또는 같은 법 제360조의 5 및 제360조의 22에 따른 주식의 포괄적 교환ㆍ이전에 대한 주식매수청구권 행사로 양도하는 주식등은 제외한다. (2017. 12. 19. 단서신설)

나. 주권비상장법인의 주식등. 다만, 소유주식의 비율ㆍ시가총액 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 주권비상장법인의 대주주에 해당하지 아니하는 자가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제283조에 따라 설립된 한국금융투자협회가 행하는 같은 법 제286조 제1항 제5호에 따른 장외매매거래에 의하여 양도하는 대통령령으로 정하는 중소기업(이하 이 장에서 “중소기업”이라 한다) 및 대통령령으로 정하는 중견기업의 주식등은 제외한다. (2017. 12. 19. 단서신설)

다. 외국법인이 발행하였거나 외국에 있는 시장에 상장된 주식등으로서 대통령령으로 정하는 것 (2019. 12. 31. 신설)